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手把手教你PPP项目组建社会资本方联合

PPP工作中心2019-01-17 06:38:21

PPP模式即Public—Private—Partnership的字母缩写,通常译为“公共私营合作制”,是指政府与私人组织之间,为了合作建设城市基础设施项目。或是为了提供某种公共物品和服务, 以特许权协议为基础,彼此之间形成一种伙伴式的合作关系,并通过签署合同来明确双方的权利和义务,以确保合作的顺利完成,最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。

在PPP项目的竞标中,投标人大多组成联合体进行投标,以增强整体竞标实力和有效分担项目风险。联合体的组建(核心是联合体的伙伴选择)结果将直接影响联合体的竞标实力和项目的成败,是项目公司初始发起人运作PPP项目的关键步骤之一。因此,厘清联合体的相关知识非常有必要!

问题一

建筑企业作为投资人联合体成员能否不参股SPV公司

答:不行。

在PPP项目实践中,无论是社会资本出于规避投资风险的角度,还是出于政府方便管理、增加税收的角度,投资人联合体基本都会选择成立SPV公司。对于施工单位而言,当其作为联合体成员参与招标时,主要目的是获得施工业务所产生的利润,并非作长期股权投资。因此,多数施工单位在参与联合体投标后,并不希望参股SPV公司,这是颇为实际的问题。

根据合同法的一般规则,如果在招标人通知投标人中标后,项目公司未组建或未签署正式的PPP特许经营协议之前的阶段,有投资人联合体成员推出,不愿意参与招投标后的后续活动,包括组建SPV公司,政府方有权拒绝与投资人签订投资协议,没收投标保证金,要求投资人联合体各成员承担赔偿招标失败损失的连带责任。

PPP模式的初衷之一是风险共担,而施工单位“只挑好的,不挑瘦的”行为,显然违背PPP的初衷,政府方在联合协议中很难答应。

问题二

监理单位可否进入投资人联合体

答:不行。

目前,法律法规并未明确规定监理单位不得参加投资人联合体招标!但是,在具体PPP项目操作中,监理单位一般不会被招标人允许成为联合体成员。

《建设工程质量监督管理条例》第三十五条:“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务”。

由此,需要分析在投资人联合体模式下,作为联合体成员的监理单位与同作为联合体成员的施工、材料供应单位之间是否存在隶属或其他利害关系,比如:监理单位与被监理单位之间存在的可能直接影响监理单位工作公正性的非常明显的经济或其他利益关系,如参股、联营等关系!

投资人联合体是由以合同为纽带,各成员共同承担连带责任的法律形式,即联合体成员之间、无论内部员工、责任如何约定,对招标人而言,属于利益共同体、一致行动人。因此,是属于具有《建设工程质量监督管理条例》规定的其他利害关系的范畴的,由此推导出监理单位不得作为联合体成员。

问题三

组建PPP项目联合体时,如何选择合作伙伴

三目标:1、确保联合体在项目竞标中的竞标优势,增加竞标成功的概率。2、确保中标后所组建的项目公司在特许期内各阶段具有足够的运作能力,保障特许协议的顺利执行和实现预期收益。3、尽可能保障发起人的个人利益。

四原则:1、考虑潜在伙伴对联合体整体能力的贡献,潜在伙伴拥有自身核心竞争力且为联合体所需要。2、考虑合作伙伴的优势互补或战略协同性。3、有利于风险的合理分担和降低整体运营成本。4、考虑合作伙伴的诚信情况以及伙伴见企业文化等的相容性。

根据以上目标和原则,BOT/PPP项目联合体的伙伴选择流程框架可采用如图1所示的四阶段模型:

问题四

如何组建PPP项目社会资本方联合体

招投标法三十一条规定,社会资本方联合体各方应当签订共同 投标协议,明确约定各方拟承担的责任和义务,并将共同投标协议连同投标协议一并提交招标人。政府采购法第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。

从上述规定中,可以看出,法律法规对联合体组建方式并无详细规定,基本要求至少包括以下几个方面:

联合体成员可以为自然人、法人或其他组织;但基于承担相应责任的约定,应要求联合体成员可以独立承担民事责任;

联合体成员不少于两名,对于联合体成员的个数上限并无强制性规定;

联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议;

共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务);

以一个投标人或供应商身份共同投标或采购。

问题五

社会资本方联合体的连带责任是法定连带责任,现有法规体系下无法规避

无论是投标法还是政府采购法,均明确规定了联合体成员对招标人或采购人承担的连带责任,而且这种连带责任是法定连带责任而非约定连带责任,无法通过合同约定予以解除。

对于大部分需要设立项目公司的PPP项目中,由于项目公司才是PPP合同主体,也是承担PPP合同及其法律文件下义务的主体,社会资本作为项目公司的股东,并不存在法定连带责任,如果只在PPP项目协议中约定股东方的连带责任,则该连带责任为约定连带责任,与招投标法和政府采购法的约定出现抵触。实际操作中,可以要求社会资本方联合体成员也作为PPP项目协议的一方,既可以符合政府采购发规定的联合体“各方应共同与采购人签订采购合同”,同时可以确定联合体成员的法定连带责任。

问题六

PPP项目联合体的资质是怎么认定的

PPP联合体的资质,和施工招标不一样,不是以成员中资质低的认定联合体资质,而是以成员中所具备的资质进行综合认定作为联合体资质(联合体成员中有投资公司、承包商、运营商,一般不会认为投资公司不具有施工资质而认定整个联合体不具有施工资质,而会认定联合体的资质具备资金、施工、运营等综合资质),原因在于PPP项目比较复杂,一般要求团队具有施工、融资、技术、运营能力等综合能力,而不会要求个别成员同时具备这些能力。

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